ddt.6.a  La protection contre le licenciement en cas de maladie

  1. Dans quel délai le salarié doit-il informer son employeur de sa maladie?
  2. Est-ce que le salarié est protégé contre le licenciement s’il a respecté les deux obligations d’information?
  3. Qu'en est-il de l'obligation d'information en cas de prolongation de la maladie?
  4. A qui incombe la charge de la preuve en ce qui concerne l'obligation d'information?
  5. Qu'en est-il si l'employeur refuse le certificat médical?
  6. Qu’en est-il de la continuation des salaires au cas où le salarié n’a pas remis de certificat médical à son employeur ?
  7. Qu'arrive-t-il si l'employeur n'a pas été mis au courant de la maladie du salarié?
  8. Quelle est la durée de la protection?
  9. Que peut faire le salarié en cas de licenciement durant la période de protection?
  10. Comment est calculée la période de protection des 26 semaines?
  11. Est-ce que le délai pour invoquer une faute grave est suspendu pendant la période de maladie?
  12. Que faire en présence de deux certificats médicaux contradictoires?
  13. Les absences répétées pour cause de maladie peuvent-elles constituer un motif de licenciement?
  14. L'employeur peut-il demander au salarié malade de se soumettre à un contre-examen médical?
  15. Qu'en est-il si le salarié se soumet au contre-examen?
  16. Qu'en est-il si le salarié ne se soumet pas au contre-examen?
  17. Est-ce que le contrat de travail peut cesser de plein droit à la suite d’une maladie prolongée?
  18. Le salarié a-t-il droit à un congé spécial pour se rendre chez son médecin pendant les heures de travail?
  19. Que faire si le certificat médical comporte une interdiction de sortie, alors que l'employeur a demandé à son salarié de se soumettre à un contre-examen médical?
  20. L'employeur est-il tenu de continuer à payer le salaire au salarié qui est en incapacité de maladie?
  21. Quelle est la durée de la période de continuation des salaires?
  22. Quels types d'incapacité de travail sont à prendre en compte pour la continuation du salaire?
  23. Quel salaire l'employeur doit-il payer au salarié en cas de continuation des salaires?
  24. Qu'en est-il du salarié qui reçoit des commissions?
  25. Qu'en est-il du mode de paiement de la Caisse Nationale de Santé (CNS)?
  26. Est-ce que l’employeur est tenu de compléter l’indemnité pécuniaire de maladie si son salaire est supérieur au quintuple du salaire social minimum?
  27. Le salarié est-il protégé contre le licenciement s’il tombe malade après avoir été convoqué à l’entretien préalable?
  28. Le salarié est-il protégé contre le licenciement s’il tombe malade après une mise à pied?
  29. Que se passe-t-il si le certificat médical et le licenciement ou la convocation à l'entretien préalable se croisent?
  30. Qu'en est-il de la période de protection contre le licenciement au cas où la CNS émet une décision de refus quant au paiement du salaire pendant la période de continuation des salaires?

ddt.6.a.1.  Dans quel délai le salarié doit-il informer son employeur de sa maladie?

Le salarié incapable de travailler pour cause de maladie ou d’accident est obligé:

  • le jour même de l’empêchement, d’en avertir l'employeur, personnellement ou par personne interposée, oralement ou par écrit; et
  • le 3ème jour de son absence au plus tard, de soumettre à l’employeur un certificat médical attestant son incapacité de travail depuis le 1er jour d'absence et la durée prévisible de l'absence.

Par conséquent, le salarié est protégé contre le licenciement s’il a informé l’employeur le jour même de l’empêchement (sans avoir encore fourni de certificat médical dès le premier jour) et s’il soumet un certificat médical attestant de son incapacité de travail au plus tard le 3ème jour.

Le 3ème jour expire à minuit, de sorte que le salarié peut soumettre son certificat de maladie par fax ou par courriel après les heures de bureau.

Si le 3ème jour tombe sur un dimanche ou un jour férié, le délai est étendu au jour ouvrable suivant.

 

Exemples

Le salarié informe son employeur de sa maladie le 1er jour, le vendredi 25 mai 2012. Le délai de 3 jours expire le dimanche, mais l'entreprise étant fermée, le délai est reporté au premier jour ouvrable suivant, le mardi 29 mai 2012 (le 28 mai 2012 étant un jour férié).

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ddt.6.a.2.  Est-ce que le salarié est protégé contre le licenciement s’il a respecté les deux obligations d’information?

Oui.

Le salarié qui a respecté ces 2 obligations d'information est protégé contre le licenciement.

En effet, l’employeur averti le 1er jour de l'absence de son salarié et en possession du certificat médical au plus tard le 3ème jour d'absence n’est pas autorisé, même pour motif grave, à notifier au salarié la résiliation de son contrat de travail.

La protection fait obstacle, pendant la maladie, à tout:

A noter que l'interdiction de licencier couvre des journées entières et que le droit de licencier est retrouvé uniquement le premier jour ouvrable qui suit le dernier jour couvert par le certificat de maladie.

 

Nota Bene

Limites de la protection:

La protection n’est cependant pas applicable lorsque:

  • l’incapacité de travail dûment déclarée est la conséquence d’un crime ou délit auquel le salarié a participé volontairement;
  • l’incapacité de travail est notifiée à l’employeur après réception de la lettre de convocation à l’entretien préalable ou de la lettre de licenciement, sauf en cas d’hospitalisation urgente du salarié.

Dans ce cas, la présentation du certificat médical dans les 8 jours de l’hospitalisation rend nulle et sans effet la lettre de licenciement ou la lettre de convocation à l’entretien préalable.

ddt.6.a.3.  

Qu'en est-il de l'obligation d'information en cas de prolongation de la maladie?

Les 2 obligations d'informations (décrites à la question précédente) sont également à appliquer en cas de prolongation de la maladie.

 

Exemples

Le salarié a un certificat médical du lundi 21 au vendredi 25 mai 2012 inclus.

En cas de prolongation de sa maladie, le salarié devra informer son employeur au plus tard le 1er jour de la reprise supposée (le mardi 29 mai, le lundi 28 mai étant un jour férié) et soumettre le certificat médical endéans les 3 jours (au plus tard le jeudi 31 mai).

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ddt.6.a.4.  

A qui incombe la charge de la preuve en ce qui concerne l'obligation d'information?

La charge de la preuve de l'information le 1er jour d'absence et de la soumission du certificat médical incombe au salarié.

Il incombe donc au salarié de prouver que l'employeur avait connaissance de sa maladie au moment de la notification du licenciement.

La remise du certificat médical dans la boîte aux lettres ne prouve pas la réception même du certificat par l'employeur, les termes «soumettre à l'employeur» signifiant que l'employeur soit effectivement mis en possession du certificat médical.

Cependant, dans une affaire, la Cour a estimé que le dépôt du certificat médical dans la boîte aux lettres de la société, dépôt qui résultait d'un témoignage, valait soumission du certificat à l'employeur.

ddt.6.a.5.  

Qu'en est-il si l'employeur refuse le certificat médical?

Même si l'employeur refuse le certificat médical, l'employeur est dûment averti (à condition pour le salarié d'avoir respecté l'obligation d'information dans les délais légaux), il n'est dès lors pas autorisé à licencier son salarié.

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ddt.6.a.6.  Qu’en est-il de la continuation des salaires au cas où le salarié n’a pas remis de certificat médical à son employeur ?

L’obligation de se présenter à son lieu de travail, sinon d’expliquer son absence et de fournir des pièces justificatives est une obligation élémentaire du salarié.

Aussi, il est de jurisprudence constante qu'il y a absence injustifiée tant que l’employeur n’est pas en possession d’un certificat de maladie.

A défaut de remise d'un certificat médical et en l'absence de prestation de travail, le salarié n’a pas droit au paiement des salaires puisque le salaire est la contrepartie du travail fourni.

L'employeur est par conséquent en droit de suspendre, voire même de retenir le paiement du salaire pour toute absence injustifiée.

 

Exemples

Le salarié est absent sans justification le 18 mai 2012.

L'employeur peut déduire du salaire du mois de mai, l'équivalent de la rémunération que le salarié aurait perçue pour le 18 mai.

Si par la suite, le salarié justifie son absence du 18 mai, l'employeur devra verser le montant déduit.

Il en est cependant autrement dès la remise du certificat à partir de laquelle l’absence est justifiée, et ce non seulement pour la période à venir, mais également pour celle déjà écoulée, pour autant qu’elles soient couvertes par ledit certificat.

Il en résulte que le salarié est tenu de remettre à l’employeur un certificat de maladie attestant son incapacité de travail dès le premier jour de son absence.

A noter qu'une convention collective ou un règlement intérieur peuvent prévoir qu'un certificat médical n'est pas nécessaire pour le premier ou les deux premiers jours d'absence.

A défaut d’indication au sein de la convention collective et afin d’éviter toute mésentente, il est recommandé à l’employeur d’indiquer la procédure à suivre dans un règlement intérieur ou au sein du contrat de travail.

Par conséquent, l’employeur peut demander un certificat de maladie dès le premier jour en raison du principe que le salaire est la contrepartie du travail réalisé.

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ddt.6.a.7.  Qu'arrive-t-il si l'employeur n'a pas été mis au courant de la maladie du salarié?

Si le salarié n'a pas informé son employeur de sa maladie, il ne pourra pas bénéficier de la protection contre le licenciement durant sa période d'incapacité de travail, et pourra donc faire l'objet d'un licenciement.

De même, si le salarié a informé son employeur le 1er jour de son absence, mais qu'il omet de lui faire parvenir le certificat médical endéans les 3 jours, il ne sera plus protégé au-delà de ces 3 jours.

En outre, le défaut d'information le 1er jour d'absence et / ou la non présentation du certificat médical dans le délai imparti peuvent, selon la situation du salarié, notamment son ancienneté, l’existence ou non d’avertissements antérieurs, constituer une négligence fautive de la part du salarié, permettant le cas échéant un licenciement avec préavis.

 

Nota Bene

Aussi, l'absence injustifiée du salarié peut donner lieu, selon les circonstances, à un licenciement avec effet immédiat pour faute grave.

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ddt.6.a.8.  Quelle est la durée de la protection?

A condition que les obligations d'information à charge du salarié soient toujours respectées, même pendant les prolongations de la maladie, l'employeur n’est pas autorisé, même pour motif grave, à notifier au salarié la résiliation de son contrat de travail pendant une période de 26 semaines au plus à partir du jour de la survenance de l’incapacité de travail.

Le délai de 26 semaines court à partir de l'information à l'employeur, respectivement le jour de la remise du certificat de maladie.

 

Nota Bene

Ladite protection s'achève donc après 26 semaines de maladie ininterrompue.

En d'autres mots, au bout de 26 semaines de maladie ininterrompue, l'employeur est autorisé à licencier.

Néanmoins, cela ne veut pas dire que l'absence de 26 semaines justifie automatiquement en soi le licenciement, il faut que l'employeur dispose d'un motif réel et sérieux pour pouvoir licencier.

Il appartient également à l'employeur de rapporter la preuve du trouble que cette absence a porté au bon fonctionnement de son entreprise.

Cependant, l'absence habituelle notamment pour maladie, peut, suivant les circonstances, constituer un motif de licenciement avec préavis, si l'origine de l'incapacité n'est pas professionnelle.

A noter que lorsqu'un délai est exprimé en semaines, il expire le jour de la dernière semaine dont le nom correspond au jour de l'acte, de l'événement, de la décision ou de la signification qui fait courir le délai.

 

Exemples

La période de protection de 26 semaines qui a commencé le lundi 22 mai 2006 a ainsi expiré le lundi 20 novembre 2006 à minuit de sorte que l'employeur a légitimement pu expédier la lettre de licenciement le mardi 21 novembre 2006.

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ddt.6.a.9.  

Que peut faire le salarié en cas de licenciement durant la période de protection?

Le licenciement, qu'il soit avec préavis ou avec effet immédiat, d'un salarié en incapacité de travail et qui a dûment rempli ses obligations d'information est abusif.

Le salarié peut prétendre à des dommages et intérêts.

A moins que l'employeur et le salarié ne concluent une transaction mettant fin à leur litige, l'action judiciaire en réparation de la résiliation abusive du contrat de travail doit être introduite auprès de la juridiction du travail compétente, sous peine de forclusion, dans un délai de 3 mois à partir de la notification du licenciement ou de sa motivation.

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ddt.6.a.10.  Comment est calculée la période de protection des 26 semaines?

 

Nota Bene

Pour le calcul des 26 semaines il y a lieu de prendre en compte les jours calendriers et non les jours ouvrables (jours consacrés au travail).

Une interruption des 26 semaines par un recommencement de l'occupation professionnelle suivi d'une nouvelle période de maladie fait recourir une nouvelle période de protection de 26 semaines contre le licenciement.

Le délai de 26 semaines peut également être interrompu par un congé de récréation.

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ddt.6.a.11.  

Est-ce que le délai pour invoquer une faute grave est suspendu pendant la période de maladie?

Oui.

Le délai d'un mois pour invoquer une faute grave est suspendu pendant la période couverte par un certificat médical et reprend dès la reprise du travail par le salarié ou à l'expiration du délai de 26 semaines de maladie ininterrompue.

 

Exemples

En cas de faute grave commise par le salarié le 22 mai 2012. Le salarié est en maladie du 1er juin au 30 juin 2012.

Le délai d'un mois est suspendu pendant la période de maladie (mois de juin) et reprend le 1er juillet pour expirer le 22 juillet 2012.

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ddt.6.a.12.  Que faire en présence de deux certificats médicaux contradictoires?

Si le salarié dispose d'un certificat médical de son médecin traitant attestant son incapacité de travail et lorsque le médecin du contrôle médical de la sécurité sociale, ou le médecin choisi par l'employeur dans le cadre d'un contre-examen médical, déclare le salarié apte au travail, l'employeur se trouve en présence de deux certificats médicaux contradictoires.

Or, l'avis du médecin du contrôle médical de la sécurité sociale, ou du médecin choisi par l'employeur, n'a aucune prépondérance sur les attestations du médecin traitant du salarié et ne peut constituer à lui seul la preuve de l'inexactitude du certificat médical produit par le salarié. L'employeur doit alors procéder à d'autres investigations.

 

Nota Bene

L'employeur a la possibilité d'envoyer le salarié chez un médecin de son choix, ayant la même spécialisation que le médecin traitant, voire même auprès d'un généraliste.

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ddt.6.a.13.  Les absences répétées pour cause de maladie peuvent-elles constituer un motif de licenciement?

Oui.

Les absences fréquentes et/ou prolongées pour cause de maladie peuvent constituer un motif de licenciement avec préavis.

La jurisprudence a considéré notamment que:

  • l'absentéisme habituel pour raisons de santé peut être une cause de rupture du contrat de travail lorsqu'il apporte une gêne indiscutable au fonctionnement du service, cette perturbation étant présumée si la fréquence des absences est telle qu’elle ne permet plus à l’employeur de compter sur une collaboration régulière et efficace de son salarié;
  • les absences qui atteignent un nombre tel qu'elles comportent des conséquences sur le comportement des collègues de travail appelés constamment à remplacer le salarié absent doivent être considérées comme constituant une gêne intolérable au fonctionnement de l'entreprise;
  • l'absentéisme habituel comme motif de licenciement a été correctement invoqué dans un cas où le nombre total d'absences accumulées est de 350 jours pour une période d'un peu plus de 2 ans.
 

Nota Bene

L'employeur est donc en droit de licencier avec préavis le salarié fréquemment malade, soit:

  • lors du retour du congé de maladie du salarié;
  • à l'expiration de la période de protection de 26 semaines.

Un absentéisme suite à une maladie professionnelle ou à un accident du travail ne saurait constituer un motif de licenciement.

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ddt.6.a.14.  L'employeur peut-il demander au salarié malade de se soumettre à un contre-examen médical?

Oui.

En effet, le certificat médical ne constitue qu'une présomption simple de maladie qui peut être renversée par l'employeur par toute preuve contraire, notamment par un contre-examen médical.

Ainsi, lorsque l'employeur a des doutes quant à la réalité de la maladie du salarié ou s'il craint être en présence d'un certificat de complaisance, il peut inviter son salarié à se soumettre, même pendant la durée de la maladie médicalement constatée, à un contre-examen médical chez un médecin ayant la même spécialisation que le médecin traitant, voire même auprès d'un généraliste.

Le médecin choisi par l'employeur peut être établi au Grand-Duché de Luxembourg ou bien dans l'Etat de résidence du salarié. L'employeur peut également envoyer le médecin au domicile du salarié.

Les honoraires du médecin sont dans ce cas à charge de l'employeur.

 

Nota Bene

Le salarié ne peut pas refuser de se soumettre au contre-examen sans motifs valables.

Toutefois, l'employeur doit laisser au salarié un délai raisonnable pour se présenter chez le médecin. Le salarié ne peut, même durant la maladie, et sans motifs valables, refuser de se présenter auprès du médecin choisi par l'employeur.

A l'heure actuelle, il n'est pas précisé ce que les juges entendent par motifs valables, mais il est clair que chaque cas sera examiné isolément en fonction de la situation personnelle du salarié.

Un contre-examen médical peut avoir lieu, soit par un médecin choisi par l'employeur, soit par le médecin du contrôle médical de la sécurité sociale.

Ainsi, l'employeur peut rendre le médecin du contrôle médical de la sécurité sociale attentif à une possibilité d'abus et lui suggérer de procéder à un contre-examen.

ddt.6.a.15.  Qu'en est-il si le salarié se soumet au contre-examen?

En présence d'un certificat médical du médecin choisi par l'employeur déclarant le salarié apte au travail, l'employeur ne peut pas en tirer de conclusions hâtives et licencier le salarié en considérant qu'il n'est pas malade.

En effet, le certificat établi par ce médecin n'a aucune prééminence sur le certificat produit par le salarié. Il ne constitue pas à lui seul la preuve définitive du caractère fictif de la maladie du salarié et ne fait pas à lui seul échec au certificat de maladie délivré par le médecin traitant du salarié.

L'employeur doit alors recueillir soit un 3ème avis médical, soit d'autres éléments viennent renforcer la conviction de l'employeur que le salarié n'est pas incapable de travailler, et ce afin de départager les deux autres.

 

Nota Bene

Si l'employeur dispose de 2 certificats médicaux concluant à l'aptitude du salarié à travailler et/ou en présence d'autres éléments, il peut valablement procéder à un licenciement avec préavis, et cela même avant l'écoulement de la période de protection contre le licenciement.

 

Exemples

Sont à considérer comme d'«autres éléments»:

  • les sorties tardives et non autorisées;
  • la fréquence des sorties;
  • etc.
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ddt.6.a.16.  Qu'en est-il si le salarié ne se soumet pas au contre-examen?

Le salarié ne peut pas repousser à l’infini les convocations de son employeur de se présenter au contrôle médical.

Par ailleurs, si le salarié ne se soumet pas au contre-examen et ne donne aucune explication à son employeur, cette attitude est susceptible, suivant les circonstances, de justifier un licenciement.

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ddt.6.a.17.  Est-ce que le contrat de travail peut cesser de plein droit à la suite d’une maladie prolongée?

Le contrat de travail du salarié cesse de plein droit le jour de l'épuisement de ses droits à l'indemnité pécuniaire de maladie lui accordée conformément aux dispositions du Code de la sécurité sociale, soit après 52 semaines d'incapacité de travail au cours d'une période de référence de 104 semaines.

Toutes les périodes d'incapacité de travail pour cause de maladie, de maladie professionnelle ou d'accident du travail doivent être comptabilisées à l’intérieur de la période de référence.

La cessation est de plein droit, c'est-à-dire, automatique de sorte qu'elle s'impose à l'employeur comme au salarié et ne nécessite pas de licenciement avec préavis.

 

Nota Bene

Le contrat de travail cesse d'exister sans l'intervention ni de l'employeur, ni du salarié.

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ddt.6.a.18.  Le salarié a-t-il droit à un congé spécial pour se rendre chez son médecin pendant les heures de travail?

La loi ne prévoit pas de congé spécial pour visite médicale.

Il existe cependant des conventions collectives qui accordent un congé spécial ou une sortie de service autorisée pour visite médicale.

En l'absence de congé spécial, le salarié doit solliciter l'autorisation de son employeur afin de pouvoir s'absenter de son lieu de travail pour se rendre chez son médecin pendant les heures de travail.

 

Nota Bene

L'employeur n'est pas obligé de donner son accord à la dispense de travail pour la visite médicale et peut exiger que le salarié fixe ses rendez-vous médicaux en dehors des heures de travail.

ddt.6.a.19.  Que faire si le certificat médical comporte une interdiction de sortie, alors que l'employeur a demandé à son salarié de se soumettre à un contre-examen médical?

Les sorties restent autorisées pour des raisons médicales, donc le salarié peut, durant le congé de maladie, se rendre chez le médecin désigné par l'employeur.

Aussi, le salarié ne devrait pas être obligé de laisser le médecin envoyé par l'employeur entrer dans son domicile privé.

A noter également que suite à une modification des statuts de la Caisse Nationale de Santé (CNS) en matière du contrôle des malades, les règles suivantes sont applicables depuis le 1er octobre 2010:

  • aucune sortie n'est permise les 5 premiers jours de l'incapacité de travail;
  • à partir du 6ème jour d'incapacité de travail (pour les sorties non contre-indiquées par le médecin traitant), les horaires de sortie autorisée sont fixés entre 10h00 et 12h00 le matin et entre 14h00 et 18h00 heures l'après-midi;
  • les sorties indispensables pour se rendre au Contrôle Médical de la Sécurité Sociale (CMSS), chez le médecin traitant ou tout autre fournisseur de soins sont autorisées à tout moment et sont, le cas échéant, à documenter par la personne contrôlée.
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ddt.6.a.20.  

L'employeur est-il tenu de continuer à payer le salaire au salarié qui est en incapacité de maladie?

En principe, le salarié incapable de travailler a droit au maintien intégral de son salaire et des autres avantages résultant de son contrat de travail jusqu’à la fin du mois de calendrier au cours duquel se situe le 77ième jour d’incapacité de travail pendant une période de référence de 12 mois de calendrier successifs. Après l’écoulement de cette période, le salarié est pris en charge par la Caisse nationale de santé (ci-après « CNS »).

Néanmoins, en cas de constat de capacité au travail par le médecin-conseil du Contrôle médical de la sécurité sociale (ci-après CMSS) ou en présence d’un autre motif mettant fin au droit au maintien du salaire ou au droit à l’indemnité pécuniaire de maladie (ex. refus du salarié de se soumettre au contrôle médical sans motif valable), la CNS pourra prendre une décision de refus mettant automatiquement fin au droit au maintien du salaire (payé par l’employeur) ou au droit à l’indemnité pécuniaire de maladie (payée par la CNS).

Ainsi, l’employeur, qui a été informé par la CNS, moyennant décision présidentielle, que le salarié a été déclaré apte à reprendre le travail à partir d'une certaine date,  est obligé de cesser à payer le salaire au salarié durant la période du maintien du salaire, bien que le salarié soit en possession de nouveaux certificats de maladie allant au-delà de cette date.

En aucun cas l'employeur n'a à se substituer à la décision de refus prise par l'organisme compétent.

Ces absences ne sont pas décomptées dans les 77 jours prévus par l'article 121-6 du Code du travail, ni dans les 52 semaines, aux vœux de l'article 186 alinéa 1er des Statuts de la CNS, puisqu'elles ne sont prises en charge ni par l'employeur ni par la Caisse.

Il appartient alors au salarié soit de reprendre son travail, soit, s'il s'estime réellement incapable de reprendre son travail, de former opposition contre la décision de refus précitée dans un délai de quarante jours de la notification.

En cas de révision de la décision de refus de la CNS, le droit au maintien intégral du salaire et des autres avantages résultant du contrat de travail est rétabli.

Au cas où le comité directeur vide l’opposition formulée par le salarié, l’employeur doit être préparé à lui verser rétroactivement les salaires dus au titre de la période du maintien du salaire.

ddt.6.a.21.  Quelle est la durée de la période de continuation des salaires?

Le salarié incapable de travailler a droit au maintien intégral de son salaire et des autres avantages résultant de son contrat de travail jusqu'à la fin du mois de calendrier au cours duquel se situe le 77ème jour d'incapacité de travail pendant une période de référence de 12 mois de calendrier successifs.

Ensuite le salarié est pris en charge par la Caisse Nationale de Santé (CNS).

La rémunération du salarié incombe à nouveau à l'employeur au début du mois où, déduction faite des jours à charge de la CNS, la période de référence des 12 derniers mois accuse un total de moins de 77 jours de maladie.

Si au 1er du mois, le cumul des jours d'incapacité de travail à charge de l'employeur, sur une période de référence de 12 mois est : Prise en charge par :
≤ à 77 jours l’employeur
   
> à 77 jours la CNS

 

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ddt.6.a.22.  Quels types d'incapacité de travail sont à prendre en compte pour la continuation du salaire?

La continuation du salaire par l'employeur ne s'applique qu'à certains types d'incapacité de travail:

Le congé de maternité, la dispense pour les femmes enceintes ou allaitantes et le congé d'accueil sont indemnisés à 100% par la CNS dès le 1er jour du congé en question.

 

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ddt.6.a.23.  Quel salaire l'employeur doit-il payer au salarié en cas de continuation des salaires?

Durant la période de prise en charge par l'employeur, le salarié absent pour cause de maladie doit toucher la même rémunération que s'il était venu travailler. Il ne doit pas subir de préjudice du fait qu'il est absent pour un motif indépendant de sa volonté.

Les éléments constitutifs de cette continuation de la rémunération à charge de l'employeur sont ceux indiqués au sein du contrat de travail.

Le contrat de travail doit énumérer le salaire de base et, le cas échéant, les compléments de salaire, les accessoires de salaires, les gratifications ou participations convenues ainsi que la périodicité de versement du salaire auquel le salarié a droit.

 

Nota Bene

L'employeur doit, durant la période de conservation de la rémunération, respecter tous les éléments du contrat de travail.

Avis de l’ITM

S'il résulte de l'organisation des horaires de travail constituant une planification du temps de travail de chaque salarié par l'employeur, que le salarié concerné aurait dû travailler tel ou tel weekend, mais en a été empêché pour cause de maladie, l'employeur a l'obligation de verser au salarié une rémunération fixée en fonction du plan de travail arrêté au préalable, y compris dès lors pour les samedis et dimanches respectifs.

Durant la période de continuation de la rémunération, si la planification du temps de travail prévoyait que le salarié aurait dû travailler un jour férié légal ou un dimanche, les majorations légales pour ces journées, que le salarié aurait touchées en cas de travail, seraient également à verser par l'employeur en cas de maladie du salarié.

ddt.6.a.24.  Qu'en est-il du salarié qui reçoit des commissions?

Le contrat de travail doit prévoir un salaire de base mensuel fixe (salaire social minimum au moins), mais peut également prévoir une rémunération sous forme de commissions.

 

Exemples

  • en fonction des ventes réalisées au cours d'un mois.

Ces commissions constituent un élément de salaire. Il conviendrait partant d'en tenir compte pour le calcul de l'indemnisation lors de la continuation de la rémunération en cas d'incapacité de travail.

Cependant, les modalités de calcul n'ont pas été déterminées par la jurisprudence à ce jour.

Avis de l’ITM

Une des possibilités envisageables, en l'absence de texte clair, pourrait être de se baser lors du calcul de l’indemnisation sur une moyenne des mois précédents.

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ddt.6.a.25.  Qu'en est-il du mode de paiement de la Caisse Nationale de Santé (CNS)?

Il est possible que le montant de la continuation de la rémunération par l'employeur diverge du montant de l'indemnité pécuniaire de maladie versé lors de la prise en charge par la CNS.

En effet, les modes de calculs applicables en droit du travail (paiement des éléments de salaire prévus au contrat de travail ou par l'usage) et ceux définis en droit de la sécurité sociale (modalités spécifiques prévues par le Code de la Sécurité Sociale) sont différents.

En droit de la sécurité sociale, l'assiette de cotisation (base de calcul des cotisations) pour l'indemnité pécuniaire de maladie est constituée par la rémunération de base ainsi que les compléments et accessoires, à condition qu'ils soient payables mensuellement en espèces, à l'exception de la rémunération des heures supplémentaires.

Sont portées en compte séparément:

  • la rémunération de base la plus élevée qui fait partie de l'assiette appliquée au cours de l'un des 3 mois de calendrier précédant le début du paiement de l'indemnité pécuniaire par la Caisse;
  • la moyenne des compléments et accessoires de la rémunération qui font partie des assiettes des 12 mois de calendrier précédant le mois antérieur à la survenance de l'incapacité de travail; si cette période de référence n'est pas entièrement couverte par une activité soumise à l'assurance, la moyenne est calculée sur base des mois de calendrier entièrement couverts.

Les allocations et indemnités purement occasionnelles ainsi que les gratifications ne sont pas prises en considération.

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ddt.6.a.26.  Est-ce que l’employeur est tenu de compléter l’indemnité pécuniaire de maladie si son salaire est supérieur au quintuple du salaire social minimum?

Oui.

L’employeur qui ne résilie pas le contrat de travail du salarié après une période de 26 semaines (durée de la protection), est obligé de compléter l’indemnité pécuniaire de maladie ou l’allocation lui servie jusqu’à parfaire le montant de son salaire net au plus tard jusqu’à l’expiration des 12 mois qui suivent celui de la survenance de l’incapacité de travail.

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ddt.6.a.27.  Le salarié est-il protégé contre le licenciement s’il tombe malade après avoir été convoqué à l’entretien préalable?

Non.

La présentation d'un certificat d'incapacité de travail effectuée après réception de la lettre de convocation à l'entretien préalable n'affecte en rien la validité de la procédure de licenciement entamée.

Une fois la lettre de convocation à l'entretien préalable notifiée, le salarié ne peut par conséquent pas échapper à la procédure de licenciement enclenchée en se mettant en maladie après réception de ladite lettre.

Au vœu du paragraphe 4 de l'article L.121-6, le licenciement ou la convocation à l'entretien préalable ne peuvent être mis à néant par le salarié par le biais de l'avertissement de l'employeur ou de la présentation d'un certificat d'incapacité de travail, sauf en cas d'hospitalisation urgente du salarié (Projet de loi n° 3222 sur le contrat de travail, p. 30 et n° 3222-9, p.6).

La protection contre le licenciement ne trouve pas application lorsque l'employeur a posté la lettre de convocation à l'entretien préalable avant l'information de la maladie. La procédure de licenciement a, dans ce cas, été valablement engagée et l'employeur peut la poursuivre.

Le tribunal du travail a rappelé que «le salarié ayant été régulièrement et à une époque où il n'était pas malade, convoqué à l'entretien préalable, ne peut plus en principe opposer ni l'irrégularité de la notification de la convocation ni celle de la résiliation qui suit dans les délais légaux, au motif qu'il était malade lors de l'expédition de la lettre de résiliation» et qu'un certificat médical présenté après réception de la lettre de convocation à l'entretien préalable n'a pas pu «arrêter la procédure de licenciement entamée (…) par la notification de la lettre de convocation à l'entretien préalable».

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ddt.6.a.28.  Le salarié est-il protégé contre le licenciement s’il tombe malade après une mise à pied?

Oui.

Le salarié qui tombe malade après une mise à pied, mais avant le licenciement est protégé contre le licenciement.

L'employeur est par conséquent tenu d'attendre la fin de la maladie pour prononcer le licenciement. L'interdiction de licenciement emporte la suspension corrélative du délai de 8 jours.

Dans un jugement, le tribunal du travail a toutefois estimé que l'employeur qui avait prononcé une mise à pied contre son salarié, même averti par la suite de l'incapacité de travail de son salarié, pouvait le licencier dans le délai de 8 jours.

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ddt.6.a.29.  Que se passe-t-il si le certificat médical et le licenciement ou la convocation à l'entretien préalable se croisent?

Dans ce cas, il importe de déterminer si au moment du licenciement, l'employeur était ou non au courant de l'incapacité de travail du salarié.

Il appartient ainsi au salarié qui prétend qu'au moment du licenciement il était protégé, de prouver que son employeur était au courant de son incapacité de travail au moment de l'envoi de la lettre de licenciement.

Si la convocation à l'entretien préalable est envoyée, ou si le licenciement est notifié, à un moment où il n'est pas prouvé que l'employeur avait connaissance de l'incapacité de travail du salarié, alors, la protection de l'article L.121-6 ne peut pas jouer.

 

Nota Bene

Ceci étant, il est conseillé à l’employeur de se faire confirmer l’horaire exact du dépôt de la lettre de licenciement à la poste.

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ddt.6.a.30.  

Qu'en est-il de la période de protection contre le licenciement au cas où la CNS émet une décision de refus quant au paiement du salaire pendant la période de continuation des salaires?

En ce qui concerne la période de protection contre le licenciement, l'employeur n’est pas autorisé, même pour motif grave, à notifier au salarié la résiliation de son contrat de travail ou, le cas échéant, la convocation à l’entretien préalable, pendant une période de 26 semaines au plus à partir du jour de la survenance de l’incapacité de travail à condition que les obligations d'information à charge du salarié soient toujours respectées, même pendant les prolongations de la maladie.

La période maximale de protection contre le licenciement de 26 semaines, qui court à partir de la survenance de l’incapacité de travail, est maintenue même en cas de cessation du droit au maintien du salaire à condition cependant que le salarié exerce un recours endéans un délai de 40 jours contre la décision de la CNS à l’origine de la cessation du droit au maintien du salaire.

Dans ce cas, le salarié continuera à être protégé contre le licenciement durant 26 semaines tant qu’il n’existe pas de décision coulée en force de chose jugée prise par le comité directeur de la CNS ou par le Conseil arbitral (première instance) ou par le Conseil supérieur (instance d'appel) ayant confirmé la décision de refus.

Le salarié qui n'a pas exercé de recours contre la décision de refus de la CNS cessera de bénéficier de la protection du licenciement à l'expiration du délai de recours de 40 jours courant à partir de la notification de la décision de la CNS, même si l’on se situe encore dans la période des 26 semaines de protection.

A noter que la CNS informe l'employeur en cas de recours exercé par le salarié contre la décision de refus et que l’employeur pourra s’adresser à tout moment à la CNS pour obtenir des renseignements sur la date de notification de la décision de refus adressée à l’assuré faisant courir les délais de recours.

Dernière mise à jour : 21 décembre 2015 08:02:34 CET