ddt.11.a  Le licenciement avec préavis légal

  1. Qu’est-ce qu’on entend par licenciement?
  2. L'employeur doit-il convoquer le salarié à une entrevue avant de procéder à son licenciement?
  3. Sous quelle forme l’employeur doit-il convoquer le salarié à l'entretien préalable?
  4. Comment se déroule l'entretien préalable?
  5. A quelle date, suite à l'entretien préalable, le licenciement avec préavis doit-il être notifié au salarié?
  6. Quelle est la conséquence d'un licenciement sans entretien préalable?
  7. Sous quelle forme le licenciement avec préavis doit-il être annoncé au salarié?
  8. Quel doit être le contenu d'une lettre de licenciement avec préavis?
  9. Le salarié peut-il demander les motifs du licenciement avec préavis?
  10. Quels peuvent être les motifs du licenciement avec préavis?
  11. Quel est le délai de préavis à respecter?
  12. Quel est le point de départ du délai de préavis?
  13. A quelle date le délai de préavis prend-il fin?
  14. Le délai de préavis prend-il fin indépendamment du fait d’un congé de maladie, respectivement d’un congé de maternité ou de l’élection d’un délégué du personnel?
  15. Le salarié doit-il continuer à travailler durant le préavis?
  16. Quelles sont les conditions de forme de la dispense de travail?
  17. Qu’en est-il en cas de reprise d'un nouvel emploi pendant le préavis?
  18. Le salarié licencié avec préavis a-t-il droit à une indemnité de départ?
  19. Le salarié qui démissionne après avoir été licencié avec préavis a-t-il droit au paiement de l’indemnité de départ?
  20. Quel est le montant de l'indemnité de départ?
  21. Quel est le montant de l’indemnité de départ pour l'employeur occupant moins de 20 salariés?
  22. Qu’est-ce qu’on entend par congé pour la recherche d’un nouvel emploi?
  23. Dans quel délai le salarié peut-il agir en justice contre un licenciement abusif?
  24. Est-ce-que le salarié licencié pour des motifs économiques bénéfice d’une priorité de réembauchage?
  25. Est-ce qu'un licenciement oral est valable?
  26. Quel est le délai maximal entre le moment de la prise de connaissance des faits et la date à laquelle l'employeur doit prononcer le licenciement?
  27. Qu'en est-il si l'employeur a accordé un préavis trop court?
  28. Comment est calculée l'indemnité de départ?
  29. Quelles peuvent être les conséquences d'un licenciement?
  30. Est-ce que la protection contre le licenciement vaut également pour les licenciements économiques?
  31. Est-ce que l'employeur peut sanctionner le salarié moyennant des lettres d'avertissement?

ddt.11.a.1.  Qu’est-ce qu’on entend par licenciement?

Par licenciement, on entend la résiliation du contrat de travail à durée indéterminée par l’employeur.

Pour licencier, l’employeur doit observer une procédure et il n’a le droit de le faire que pour une cause réelle et sérieuse.

ddt.11.a.2.  L'employeur doit-il convoquer le salarié à une entrevue avant de procéder à son licenciement?

L'employeur doit convoquer le salarié à une entrevue dite «entretien préalable» avant de procéder au licenciement du salarié:

  • lorsque l’employeur occupe 150 salariés au moins (ce seuil de 150 salariés est apprécié au jour où l'employeur décide d'entamer la procédure de licenciement); ou
  • lorsque la convention collective de travail applicable le prévoit.
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ddt.11.a.3.  Sous quelle forme l’employeur doit-il convoquer le salarié à l'entretien préalable?

L'employeur convoque le salarié à un entretien préalable:

  • par lettre recommandée,
  • ou remise en main propre d'un double exemplaire contre signature en guise d'accusé de réception.

 

Nota Bene

L'employeur doit indiquer dans la lettre de convocation à l'entretien préalable:

  • l’objet de la convocation («convocation à un entretien préalable en vue d'un licenciement envisagé»);
  • la date, l’heure et le lieu de l’entretien: le jour de l’entretien préalable peut être fixé au plus tôt au 2ème jour ouvrable travaillé qui suit celui de l’envoi de la lettre recommandée ou de la remise contre récépissé de la lettre;
  • la lettre ou l’écrit de convocation à l’entretien préalable doit informer le salarié qu’il a le droit de se faire assister lors de l’entretien préalable par un salarié de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou par un représentant d’une organisation syndicale représentative sur le plan national représentée au sein de la délégation du personnel de l’établissement.

Une copie de la lettre de convocation doit être adressée à la délégation principale d’établissement s’il en existe, sinon à l’Inspection du travail et des mines.

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ddt.11.a.4.  Comment se déroule l'entretien préalable?

Au cours de l’entretien préalable, l’employeur ou son représentant est tenu d’indiquer le ou les motifs de la décision envisagée et de recueillir les explications du salarié ainsi que les observations de la personne qui l’assiste.

L’employeur ou son représentant a le droit de se faire assister lors de l’entretien par un membre du personnel ou par un représentant d’une organisation professionnelle patronale, à condition d’en informer le salarié dans la lettre de convocation à l’entretien préalable.

A l'issue de l'entretien préalable, l'employeur reste libre de la mesure qu'il souhaite prendre.

Ainsi, sur base des explications recueillies lors de l'entretien préalable, l'employeur peut décider finalement de ne pas licencier le salarié et d'arrêter la procédure à ce stade, ou d'envoyer une lettre d'avertissement, ou de le licencier avec préavis plutôt qu'avec effet immédiat.

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ddt.11.a.5.  A quelle date, suite à l'entretien préalable, le licenciement avec préavis doit-il être notifié au salarié?

Le licenciement avec préavis du salarié doit être notifié au plus tôt le jour qui suit celui de l’entretien préalable et au plus tard 8 jours après cet entretien, à moins que la convention collective de travail applicable ne prévoie un autre délai.

En cas de non-présentation du salarié convoqué à l'entretien préalable, sans motif valable, le licenciement peut être notifié au plus tôt le jour qui suit celui fixé pour l’entretien préalable et au plus tard 8 jours après le jour fixé pour l’entretien, à moins que la convention collective applicable ne prévoie d'autres délais.

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ddt.11.a.6.  Quelle est la conséquence d'un licenciement sans entretien préalable?

Lorsque l'entretien préalable est obligatoire (≥ 150 salariés ou convention collective de travail) le licenciement notifié sans observation de la procédure de l'entretien préalable est irrégulier pour vice de forme.

Un licenciement irrégulier pour vice de forme est sanctionné par le versement par l’employeur d’un mois de salaire maximum, mais uniquement si le licenciement n’est pas abusif quant au fond.

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ddt.11.a.7.  Sous quelle forme le licenciement avec préavis doit-il être annoncé au salarié?

L’employeur qui décide de licencier doit, sous peine d’irrégularité pour vice de forme, notifier le licenciement au salarié:

  • par écrit; et
  • par lettre recommandée à la poste, ou remise en main propre d'un double exemplaire de la lettre au salarié contre signature en guise d'accusé de réception de la notification.

Le licenciement sort ses effets à partir du moment où l'employeur remet la lettre recommandée de licenciement à la poste.

La décision de l'employeur de licencier devient à partir de ce moment définitive et par conséquent irrévocable unilatéralement. Cela signifie que l'employeur ne peut pas seul revenir sur sa décision. La relation de travail ne peut reprendre que d'un commun accord avec le salarié.

ddt.11.a.8.  Quel doit être le contenu d'une lettre de licenciement avec préavis?

Dans la lettre de licenciement, l'employeur informe le salarié de sa décision de le licencier avec préavis en indiquant la durée du préavis et la date à laquelle le préavis expire.

 

Exemples

Madame, Monsieur,

Nous avons par la présente le regret de vous annoncer que nous résilions votre contrat de travail daté du (date du contrat de travail) avec le préavis légal de (mois). Conformément à l’article L.124-3 du Code du travail, ce préavis commence le (15 ou le 1er du mois) pour se terminer le (date).

A défaut de préciser que le licenciement est assorti d'un préavis, il pourra être considéré comme licenciement avec effet immédiat.

La lettre de licenciement doit également être signée par l'employeur ou par son représentant.

 

Nota Bene

L'employeur n’est pas tenu d’indiquer le ou les motifs dans la lettre même de licenciement avec préavis.

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ddt.11.a.9.  Le salarié peut-il demander les motifs du licenciement avec préavis?

Oui.

Dans un délai d’un mois à compter de la notification du licenciement, le salarié peut, par lettre recommandée, demander à l’employeur les motifs du licenciement. La demande de motifs doit être formulée de manière claire.

 

Exemples

Madame, Monsieur,

Par la présente, je vous prie de bien vouloir me communiquer les motifs qui sont à la base de mon licenciement avec préavis du (date).

La présente demande est basée sur l'article L. 124-5 du Code du travail.

Le délai d'un mois pour demander les motifs commence à courir le jour où le salarié a reçu la lettre de licenciement ou le jour où il a été avisé par la poste de l'envoi de la lettre de licenciement.

L’employeur est alors tenu d’énoncer avec précision, par lettre recommandée, au plus tard un mois après la notification de la lettre recommandée de demande, le ou les motifs du licenciement liés à l’aptitude ou à la conduite du salarié ou fondés sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service.

Ce délai commence à courir à la date de réception par l'employeur de la demande des motifs.

Ces motifs doivent être réels et sérieux.

A défaut de motivation écrite formulée avant l’expiration du délai d'un mois, le licenciement est abusif, de sorte que le salarié pourra prétendre à des dommages et intérêts.

Si le salarié s'abstient de demander les motifs, il n'est néanmoins pas déchu du droit d'établir par tous moyens que son licenciement est abusif.

La charge de la preuve pèse alors sur le salarié et non plus sur l'employeur.

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ddt.11.a.10.  Quels peuvent être les motifs du licenciement avec préavis?

Les motifs du licenciement doivent être liés:

  • à l’aptitude du salarié = motif personnel;
  • à la conduite du salarié = motif personnel; ou
  • aux nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service = motifs économiques.

Par ailleurs, les motifs doivent être réels et sérieux.

 

Nota Bene

L'Inspection du travail et des mines n'est pas compétente pour se prononcer sur le bien-fondé et les incidences d'un licenciement avec préavis. Cette compétence relève des juridictions du travail.

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ddt.11.a.11.  Quel est le délai de préavis à respecter?

Lorsque l’employeur licencie son salarié avec préavis, il doit respecter un délai de préavis qui varie selon l’ancienneté du salarié au sein de l’entreprise.

L’ancienneté du salarié dans l'entreprise est appréciée au jour du licenciement, et non pas à la date de l’expiration du préavis.

Elle n’est pas seulement calculée par rapport aux années de service au sein de la société procédant au licenciement, mais également par rapport aux années de service prestées le cas échéant au sein du groupe de sociétés, à condition qu’il n’y ait pas eu d’interruption des relations contractuelles.

Ancienneté de service Délai de préavis à respecter
< 5 années 2 mois
≥ 5 années 4 mois
≥ 10 années 6 mois

 

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ddt.11.a.12.  Quel est le point de départ du délai de préavis?

Les délais de préavis commencent à courir à l’égard du salarié:

  • lorsque la notification du licenciement est antérieure au 15 du mois, le délai commence à courir à partir du 15;
  • lorsque la notification du licenciement est postérieure au 14 du mois, le délai commence à courir à partir du 1er du mois de calendrier qui suit le mois de la résiliation.

 

Exemples

Si le licenciement est notifié du 1er au 14 mai 2011, le délai de préavis courra à partir du 15 mai 2011.

Si le licenciement est notifié du 15 au 31 mai 2011, le délai de préavis courra à partir du 1er juin 2011.

 

Nota Bene

Longtemps il a existé une divergence de jurisprudences entre la 3ème et la 8ème chambre de la Cour d'Appel (CA) en ce qui concerne le point de départ du délai de préavis en cas de licenciement avec préavis. 

En effet, la 8ème chambre de la CA a introduit, par un arrêt du 10 mai 2001, la théorie de la réception en précisant que la prise d'effet du délai de préavis est la réception de la lettre de licenciement par le salarié. Deux arrêts de cette même chambre en date du  6 mai 2004 et du 7 juillet 2006 ont, en outre, confirmé la théorie de la réception. 

Toutefois, la 3ème chambre de la CA a adopté le raisonnement inverse à savoir la théorie de l'envoi. La 3ème chambre de la Cour a estimé, en effet, dans des arrêts du 25 janvier 2007 et du 3 mai 2007 que «s'il est admis que le délai dans le chef du salarié pour demander les motifs du licenciement ou le délai dans le chef de l'employeur pour fournir la réponse à cette demande, commence seulement à courir contre le destinataire le jour où il a reçu la lettre, il convient cependant de décider que la forme, la procédure et les conséquences d'un licenciement sont appréciées à la date du licenciement, c'est à dire la date à la date à laquelle l'employeur a remis à la poste la lettre recommandée notifiant le licenciement».

La théorie de l'envoi a été confirmée par des arrêts du 17 avril 2008 et du 6 mai 2010 rendus par cette même chambre mais également par la 8ème chambre de la CA, elle-même, et ce, en date du 3 février 2011. 

Il semble donc bien acquis désormais tant pour la 3ème chambre que pour la 8ème chambre de la CA que la date d'envoi de la lettre de notification du licenciement par l'employeur constitue le point de départ de la procédure du licenciement et, dans le cadre d'un licenciement avec préavis, du préavis légal y relatif.

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ddt.11.a.13.  A quelle date le délai de préavis prend-il fin?

Les délais de préavis prennent fin après l’écoulement de la durée du délai de préavis soit au 14 du mois lorsque la notification du licenciement est antérieure au 15 du mois, soit au dernier jour du mois (c'est à dire au 28, 29, 30 ou 31 du mois) lorsque la notification du licenciement est postérieure au 14 du mois.

ddt.11.a.14.  Le délai de préavis prend-il fin indépendamment du fait d’un congé de maladie, respectivement d’un congé de maternité ou de l’élection d’un délégué du personnel?

Oui.

Les protections contre le licenciement résultant d’un congé de maladie, d’un congé de maternité ou du mandat d’un délégué du personnel ne font pas obstacle à l’écoulement du délai de préavis suite au licenciement et le contrat de travail vient à échéance au terme du délai de préavis sans avoir à être suspendu ou prolongé.

ddt.11.a.15.  Le salarié doit-il continuer à travailler durant le préavis?

(a) La dispense de travail pendant le préavis

En cas de résiliation du contrat de travail à l’initiative de l’employeur ou du salarié, l’employeur peut dispenser le salarié de l’exécution du travail pendant tout ou partie du délai de préavis.

Le salarié ne peut pas s'opposer à la dispense de travail que lui a accordée son employeur.

La décision de l'employeur d'accorder une dispense de travail au salarié licencié est irrévocable unilatéralement. Cela signifie que l'employeur ne peut pas seul revenir sur sa décision.

(b) Les conséquences d'une dispense de travail

La dispense de travail décharge le salarié de son obligation de prester son travail.

Pendant la dispense, celle-ci ne doit cependant pas entraîner pour le salarié une diminution des salaires, traitements, indemnités et autres avantages auxquels il aurait pu prétendre s’il avait accompli son travail.

Le salarié ne peut par contre pas prétendre aux avantages que représente le remboursement de frais occasionnés par le travail, notamment des indemnités de repas, des indemnités de déplacement ou des indemnités de trajet.

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ddt.11.a.16.  Quelles sont les conditions de forme de la dispense de travail?

La dispense de travail doit être soit mentionnée dans la lettre recommandée de licenciement, soit dans la lettre de licenciement qui est remise en main propre ou bien encore dans un autre écrit qui est remis au salarié.

 

Exemples

«Vous êtes dispensé(e) de prester votre travail à compter du [date] et jusqu’à l'expiration de votre préavis.»

Le silence de l'employeur suite à une demande de dispense du salarié ne peut pas être interprété comme accord tacite quant à la dispense. Afin d'éviter tout reproche d'absence injustifiée, le salarié doit avoir un écrit attestant de la dispense et de la période sur laquelle elle porte.

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ddt.11.a.17.  Qu’en est-il en cas de reprise d'un nouvel emploi pendant le préavis?

En cas de reprise d’un nouvel emploi pendant le préavis, l’employeur est obligé, s’il y a lieu, de verser au salarié, chaque mois et pour la durée de préavis restant à courir, le complément différentiel entre la rémunération qu'il versait au salarié et celle que celui-ci touche auprès de son nouvel employeur. Le complément différentiel est soumis aux charges sociales et fiscales prévues en matière de salaires.

Le salarié peut reprendre un nouvel emploi sans devoir résilier le contrat (démission ou résiliation d’un commun accord) avec son ancien employeur.

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ddt.11.a.18.  Le salarié licencié avec préavis a-t-il droit à une indemnité de départ?

Le salarié lié par un contrat à durée indéterminée et qui est licencié par l’employeur avec préavis, a droit à une indemnité de départ s’il justifie d’une ancienneté de service de 5 années au moins auprès du même employeur.

L’indemnité de départ est exclue dans deux cas précis prévus par la loi, à savoir:

  • si l'employeur est autorisé à licencier le salarié pour motif grave;
  • lorsque le salarié peut faire valoir ses droits à une pension de vieillesse normale.

Ainsi, l'employeur est tenu au paiement d'une indemnité de départ dans les cas suivants:

Par contre, aucune indemnité de départ n'est due dans les cas suivants:

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ddt.11.a.19.  Le salarié qui démissionne après avoir été licencié avec préavis a-t-il droit au paiement de l’indemnité de départ?

Oui.

La solution adoptée en cas de cessation de plein droit du contrat de travail intervenant pendant la période de préavis peut être transposée au cas d'une démission intervenant en cours de préavis.

La cessation de plein droit intervenue pendant le délai de préavis et donc postérieurement au licenciement ne prive pas le salarié de l’obtention d’une indemnité de départ, sous réserve d’une ancienneté de services continus d’au moins 5 ans auprès du même employeur, car ce droit naît au moment du licenciement, même si en principe l’employeur est tenu de régler l’indemnité au moment où le salarié quitte effectivement son travail.

Dans la mesure où le droit à l'indemnité de départ prend naissance à la date du licenciement avec préavis, il en résulte que le salarié qui démissionne pendant le délai de préavis et donc postérieurement au licenciement, a droit au paiement de l’indemnité de départ, sous réserve d’une ancienneté de services continus d’au moins 5 ans auprès du même employeur.

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ddt.11.a.20.  Quel est le montant de l'indemnité de départ?

Le montant de l’indemnité de départ varie en fonction de l’ancienneté de service du salarié auprès de son employeur à la date d’expiration du délai de préavis, même si le salarié bénéficie d’une dispense de travail.

L’ancienneté n’est pas seulement calculée par rapport aux années de service au sein de la société procédant au licenciement, mais également par rapport aux années de service prestées, le cas échéant, au sein du groupe de sociétés, à condition qu’il n’y ait pas eu d’interruption des relations contractuelles.

L’indemnité de départ des salariés ayant été occupés à temps complet et à temps partiel dans la même entreprise est calculée, depuis leur entrée dans l'entreprise proportionnellement aux périodes d’emploi effectuées selon l’une et l’autre de ces deux modalités.

Ancienneté de service Indemnité de départ
< 5 années 0 mois de salaire
≥ 5 années 1 mois de salaire
≥ 10 années 2 mois de salaire
≥ 15 années 3 mois de salaire
≥ 20 années 6 mois de salaire
≥ 25 années 9 mois de salaire
≥ 30 années 12 mois de salaire

A noter que si l'employeur accorde un délai de préavis plus court que le délai de préavis légal applicable, l'ancienneté du salarié s'apprécie néanmoins comme s'il avait bénéficié du délai de préavis légal.

L'indemnité de départ est exonérée de l'impôt sur le revenu.

De plus amples renseignements concernant l'impôt sur le revenu sont disponibles sur le site de l'Administration des contributions directes.

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ddt.11.a.21.  Quel est le montant de l’indemnité de départ pour l'employeur occupant moins de 20 salariés?

L’employeur qui occupe moins de 20 salariés peut opter dans la lettre de licenciement soit pour le versement d’une indemnité de départ, soit pour la prolongation des délais de préavis (= délai de préavis normalement dû + nombre de mois dû à titre de l'indemnité de départ).

Ancienneté de service Indemnité de départ ou délai de préavis à respecter
≥ 5 années 1 mois de salaire ou 5 (4+1) mois de préavis
≥ 10 années 2 mois de salaire ou 8 (6+2) mois de préavis
≥ 15 années 3 mois de salaire ou 9 (6+3) mois de préavis
≥ 20 années 6 mois de salarie ou 12 (6+6) mois de préavis
≥ 25 années 9 mois de salaire ou 15 (6+9) mois de préavis
≥ 30 années 12 mois de salaire ou 18 (6+12) mois de préavis

 

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ddt.11.a.22.  Qu’est-ce qu’on entend par congé pour la recherche d’un nouvel emploi?

 

Définitions

Pendant le délai de préavis émanant de l’employeur, le salarié peut demander le congé qui lui est nécessaire pour la recherche d’un nouvel emploi sans que la durée de ce congé puisse excéder 6 jours ouvrables pour la durée du préavis (seulement en cas de licenciement avec préavis et non en cas de démission).

Les heures de congé sont intégralement indemnisées par l’employeur à la condition que le salarié licencié se soit inscrit comme demandeur d’emploi à l’ADEM et justifie la présentation à une offre d’emploi.

En pratique, le salarié doit avertir l’employeur à l’avance pour pouvoir bénéficier de ce congé. Il est également conseillé au salarié de demander à l’employeur procédant à l’entretien d’embauche un certificat justifiant de sa présence et de le remettre à son employeur.

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ddt.11.a.23.  Dans quel délai le salarié peut-il agir en justice contre un licenciement abusif?

L'action judiciaire en réparation de la résiliation abusive du contrat de travail doit être introduite auprès de la juridiction du travail compétente, sous peine de forclusion, dans un délai de 3 mois à partir de la notification du licenciement ou de sa motivation.

Trois hypothèses sont susceptibles de se présenter à la suite d’un licenciement avec préavis:

  1. Si le salarié licencié ne demande pas les motifs du licenciement, le délai de forclusion de 3 mois court à partir de la notification du licenciement.
  2. Si le salarié demande les motifs et si l’employeur lui répond dans le délai légal d’un mois, le délai court à partir de la notification de la motivation du licenciement.
  3. Si le salarié demande les motifs et si l’employeur ne répond pas dans le délai d'un mois lui imparti, le délai de forclusion court à partir de l’expiration du délai d’un mois après la notification de la lettre recommandée demandant les motifs du licenciement.

Une réclamation écrite introduite, postérieurement à la motivation et avant l’expiration du délai de 3 mois, auprès de l'employeur par le salarié, par son mandataire ou par son organisation syndicale a pour effet d'interrompre le délai de forclusion de 3 mois et de faire courir un nouveau délai de forclusion d'une année pour pouvoir saisir la juridiction du travail.

Pour tout renseignement complémentaire concernant la procédure judiciaire, veuillez-vous adresser au :

Service d’accueil et d’information juridique – Luxembourg
Cité judiciaire
Bâtiment BC
L-2080 Luxembourg
Tél.: (+352) 221846

Service d’accueil et d’information juridique – Esch-sur-Alzette
Place Norbert Metz
L-4239 Esch-sur-Alzette
Tél. : (+352) 541552

Service d’accueil et d’information juridique – Diekirch
Bei der Aller Kiirch
B.P. 66
L-9201 Diekirch
Tél.: (+352) 802315

ddt.11.a.24.  

Est-ce-que le salarié licencié pour des motifs économiques bénéfice d’une priorité de réembauchage?

Le salarié licencié pour motifs économiques peut solliciter une priorité de réembauchage durant un délai d’un an à compter de la date de son départ de l’entreprise.

Si le salarié souhaite faire valoir cette priorité, il doit adresser une demande écrite par lettre recommandée à l’employeur. Ainsi, l'employeur ayant reçu une telle demande est obligé d’informer le salarié de tout emploi devenu disponible ou créé dans sa qualification.

A noter que l’employeur n'est pas obligé d'engager le salarié ayant fait usage de ce droit. Il a seulement l'obligation d'informer le salarié des emplois disponibles au sein de l’entreprise et correspondant à sa qualification. La priorité légale ne saurait valoir que si l'ancien salarié qui souhaite être réembauché remplit toutes les qualifications professionnelles correspondant à l'emploi nouvellement offert.

A noter également que le fait pour l'employeur d'affecter un autre salarié, déjà à son service, au poste du salarié licencié qui a manifesté par écrit le souhait d'user de cette priorité de réembauchage, ne vaut pas comme un embauchage au sens de l’article L. 125-9 du Code du travail.

ddt.11.a.25.  

Est-ce qu'un licenciement oral est valable?

Non.

Un licenciement oral est automatiquement abusif.

Il appartient au salarié qui prétend avoir été licencié oralement de prouver le licenciement oral. Les juridictions du travail apprécieront alors les faits et les propos tenus par l'employeur.

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ddt.11.a.26.  

Quel est le délai maximal entre le moment de la prise de connaissance des faits et la date à laquelle l'employeur doit prononcer le licenciement?

Contrairement à la procédure de licenciement avec effet immédiat, le Code du travail n’impose pas de délai endéans lequel l'employeur est obligé d’invoquer le ou les faits ou fautes susceptibles de justifier une résiliation avec préavis.

Malgré l'absence de délai, la jurisprudence exige cependant, dans un souci de protection du salarié contre des licenciements tardifs, que les faits ou fautes soient invoqués dans un «délai raisonnable».

Le «délai raisonnable» s'apprécie au cas par cas.

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ddt.11.a.27.  

Qu'en est-il si l'employeur a accordé un préavis trop court?

Si l’employeur accorde un délai de préavis plus court que le délai de préavis légal applicable, le salarié pourra réclamer le paiement d'une indemnité compensatoire de préavis.

Le montant de l’indemnité compensatoire de préavis équivaut à la rémunération brute correspondant à la durée du préavis non respectée.

Dans la mesure où le licenciement sort ses effets à partir du moment où l'employeur remet la lettre recommandée de licenciement à la poste et que la décision de l'employeur devient à partir de ce moment définitive, il ne peut pas seul revenir sur son erreur et prolonger ultérieurement le préavis.

A noter toutefois que le seul fait pour l’employeur de ne pas avoir respecté le délai de préavis légal et d’avoir licencié le salarié avec un préavis plus court, n'a pas d'incidence sur le bien-fondé du licenciement. Le non-respect du préavis légal ne rend pas automatiquement le licenciement abusif.

ddt.11.a.28.  

Comment est calculée l'indemnité de départ?

L’indemnité de départ est basée sur la moyenne des salaires ou traitements bruts effectivement versés au salarié pour les douze derniers mois qui précèdent le licenciement.

 

Exemples

Si la résiliation de la relation de travail a été notifiée en février 2013, l'indemnité de départ sera calculée sur la moyenne des salaires perçus entre février 2012 et janvier 2013.

Sont compris dans les salaires et traitements servant au calcul de l’indemnité de départ, les indemnités pécuniaires de maladie ainsi que les primes et suppléments courants, à l’exception des rémunérations pour heures supplémentaires, des gratifications et de toutes indemnités pour frais accessoires.

L'avantage voiture doit être pris en compte dans le calcul de l'indemnité de départ.

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ddt.11.a.29.  

Quelles peuvent être les conséquences d'un licenciement?

Les conséquences d’un licenciement dépendent des circonstances dans lesquelles le licenciement a été prononcé.

(a) Lorsque l'employeur licencie en respectant les conditions de fond et de forme => licenciement régulier et fondé

 

Exemples

  • Motifs précis, réels et sérieux;
  • respect des procédures de forme (entretien préalable lorsqu'il est requis; lettre recommandée).

Conséquence: le salarié n'aura pas beaucoup de chance de voir aboutir une action contre le licenciement. Les juridictions du travail apprécient discrétionnairement chaque cas.

(b) Lorsque l'employeur licencie des salariés protégés => licenciement nul

Cas limitativement énumérés dans le Code du travail:

 

Exemples

Conséquence: le salarié doit agir en nullité du licenciement dans un délai de 15 jours. Dans certains de ces cas, le salarié peut opter plutôt pour une action en dommages et intérêts.

(c) Lorsque l'employeur licencie sur base de motifs discriminatoires => licenciement nul

Cas limitativement énumérés dans le Code du travail:

 

Exemples

  • licenciement basé sur le mariage du salarié;
  • motifs basés sur des critères de non-discrimination (sexe, religion, etc).

(d) Lorsque l'employeur licencie sur base de motifs qui ne sont ni précis, ni réels, ni sérieux => licenciement abusif

 

Exemples

  • défaut ou imprécision des motifs de licenciement;
  • motifs qui ne peuvent pas être prouvés par l'employeur (= motifs non réels);
  • motifs peu sérieux;
  • motifs basés sur des convenances personnelles;
  • motif basé sur le refus du salarié à temps plein d'effectuer un temps partiel;
  • motif basé sur le refus du salarié à temps partiel d'effectuer un temps plein.

Conséquence: le salarié peut réclamer paiement de dommages et intérêts à titre de réparation du licenciement abusif.

(e) Lorsque l'employeur licencie sur base de motifs précis, réels et sérieux en période d'incapacité de travail du salarié, lorsque celui-ci en a dûment informé son employeur => licenciement abusif

Conséquence: le salarié peut réclamer paiement de dommages et intérêts à titre de réparation du licenciement abusif.

(f) Lorsque l'employeur licencie sans respecter les procédures de forme requises => licenciement irrégulier pour vice de forme

 

Exemples

Licenciement sans procéder à l'entretien préalable requis (lorsque l'employeur occupe 150 salariés au moins ou lorsque la convention collective applicable le prévoit)

Conséquence: le Code du travail prévoit à titre de sanction que le licenciement notifié par l’employeur qui aura omis de procéder à un entretien préalable au licenciement conformément aux règles générales, dans les cas où la loi rend obligatoire un tel entretien, est irrégulier pour vice de forme.

Cette irrégularité ouvre droit à une indemnisation qui ne peut être supérieure à un mois de salaire et elle ne sera due que si le licenciement n’est pas abusif quant au fond. Cette indemnité ne peut en effet être cumulée avec les dommages et intérêts accordés dans le cadre d’un licenciement abusif quant au fond.

Pour en savoir plus ...

Pour en savoir plus ...

ddt.11.a.30.  

Est-ce que la protection contre le licenciement vaut également pour les licenciements économiques?

A partir du moment où la protection contre le licenciement joue, le salarié protégé en bénéficie également en cas de licenciement pour motif économique.

Toutefois, la jurisprudence reconnaît une exception à ce principe: en cas de fermeture complète et définitive de l’activité de l’entreprise. Dans ce cas, la liberté d'entreprendre de l'employeur prime sur la protection du salarié.

En effet, la jurisprudence considère qu'obliger un employeur à maintenir son activité en raison de salariés protégés mettrait des restrictions inadmissibles à la faculté de l'employeur de pouvoir, sauf abus de droit caractérisé, décider de l'avenir de son entreprise.

ddt.11.a.31.  

Est-ce que l'employeur peut sanctionner le salarié moyennant des lettres d'avertissement?

Oui.

Dans la mesure où l’employeur dispose des pouvoirs de direction, de contrôle et de sanction, il est libre de choisir la sanction la plus appropriée à la situation.

Le Code du travail ne règlemente pas les avertissements qui ne sont soumis à aucun formalisme particulier.

Il est important de noter toutefois que l'employeur qui a décidé d'envoyer un avertissement à son salarié pour le sanctionner pour un fait x, ne pourra plus le licencier pour ce même fait. Il ne pourra invoquer ce fait x à l'appui d'un licenciement que si un nouveau fait s'est produit par la suite.

En effet, l'employeur ne peut pas sanctionner un même fait 2 fois (une première fois par avertissement et une seconde fois par licenciement).

Dernière mise à jour : 29 janvier 2015 11:59:15 CET